来源：苏州刑事辩护律师
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时间：2016/8/26 14:28:50
编者按：最高人民法院院长肖扬曾对中国现行司法体制的弊端概括为“三化”——司法权力地方化、审判活动行政化和法官职业大众化，2003年这位向来以致力推进司法改革而赢得广泛赞誉的中国首席大法官又提出了未来五年法院改革的四方面突破目标。人们从“两高”自上而下推行的改革中，从一些地方法院和检察院所做的各种有益探索中，可以看到中国司法改革的点滴进步，比如法官和检察官的2000式西装制服，比如法官、律师上庭穿戴的法官袍、律师袍，比如国家统一司法考试制度的建立和完善，再比如主诉检察官制度、错案追究制度的确立，乃至在厦门系列走私案庭审中采用的多媒体法庭示证系统，在北京海淀区法院首家使用的英国同声翻译网络翻译系统……这些进步是实实在在的，是令人振奋的，它们仿佛是一缕又一缕的春风，悄然消融着中国司法进程长河上那层厚厚的坚冰，给冰下那股暗涌潜流的生命力带来希望。
然而，对于那些在中国司法改革真正行动之前就已经以敏锐的目光和积极的心态关注这条“长河”的学术界和实务界人士来说，这缕缕春风虽弥足珍贵，力度却远不足逮，他们决不满足于这些细节化的技术性问题的解决，也不愿回避那些官方因各种原因而经常绕开的司法改革中的瓶颈问题，他们希望那些最为坚硬的、影响司法公正的制度性东西可以被一些力度更大的改革“冰镐”给敲碎，让更为强劲和温煦的东风来搅动这一江春水，使中国司法体制这艘巨船不必再因那些注定是不能绕过的坚冰而搁浅!因此他们著书立说，提出一系列从整体着眼的系统的也是大胆的制度性建议，这些学理见解往往注意吸收“欧风美雨”，借鉴其他国家的司法改革经验，同时也不忘立足现实，尊重本国的风土人情，因而无论是否太过“理想化”，太“前卫大胆”，都不乏真知灼见，本文亦当居其列。实际上，本文原本也提出“三化”，即“立法科学化、司法现代化、监督法律化”，但考虑到我国《立法法》对“立法制度”已有一个初步概括的构架，而司法和监督这两大板块的现实迫切性更为凸显，故而在刊发时将前者从略，只刊后二，以示强调。
司法改革；“改”到深处是什么?
一、司法现代化
在我国，人民群众对司法领域反映较为普遍的问题仍然是刑讯逼供、超期羁押、人权保障难、司法不公、司法腐败、诉权保障难、律师维权难等。这些问题的存在，充分说明“公检法三机关分工负责、互相配合、相互制约”的原则和人民检察院的“检查监督”原则已经到了支离破碎应当废除的地步。同时，也说明我国法曹队伍素质偏低、人才奇缺的现状已经无法适应司法现代化的要求，这使中国的司法改革派不得不考虑法曹三者科学构筑、重新洗牌、分权制衡这一难题。而构建一个高素质的法曹精英群体，设计一套尽可能妥当地分权制衡机制，使司法机关的权力既保持有效运转，又能够有所节制地安全运行，就必须解决以下几个方面的问题：
（一）构筑现代化的法曹精英群体
我国法曹队伍面临的问题：是法官、检察官法律人才奇缺而律师人才浪费惊人。
1、从法官检察官队伍看：
据统计截至2002年，全国地方三级法院298724名法官中大专以上学历245944人，达到大本以上学历的86538人，仅占总数的29％；全国地方三级检察院195646名检察官中大专以上学历169499人，达到大本以上学历的80449人，占总数的41.12％。
全国人大代表，江西高院薛江武副院长在与记者谈到司法公正，法官素质是关键时说：现任法官、检察官队伍素质偏低的问题，一是整体知识结构层次偏低。截至2003年江西省法院系统法官8250名，大本以上学历3260名（包括法检系统内在职学习学历）占总数的38.86％，正规院校大本学历人员不足10％。二是在职人员专业素质低，系统内产生法官、检察官进程慢。2002年全省法院系统662人参加司法考试，仅有76人通过，不到参考人数的12％，基层法院通过率更低。法官、检察官青黄不接的现象严重。三是人才流失严重。近三年来，流失人才265人，其中本科89人、研究生14人、高级法官62人、法官169人。四是基层法院在职人员年龄老化现象严重。
山东某基层法院147名法官中，正规院校法律本科学历者14名，仅占总数的9.5％；取得司法资格者仅有2名，近两年每年通过一名。
据测，全国地方三级法院法官缺额212186人，三级检察院检察官缺额115197人，合计327383人。按照江西省司法资格每年考试通过76名计算，全国31个省、直辖市、自治区每年的通过数额只能是2356名，要实现法官、检察官队伍的职业化，则需要138.9年的时间（即327383÷2356）。江西省界于发达与落后地区之间，基本反映全国的平均水平，是极有说服力的。如果按山东烟台一个基层法院每年司法资格考试通过1名计算，要实现法官职业化则需要147年。如果再考虑法官、检察官的退休、病亡流失等因素，年限会更长。我国法官、检察官队伍法律人才奇缺，出现人才危机，已经成为我们走向法治中国的巨大屏障。
2、从律师队伍看：
我国的律师队伍是唯一实现职业化的法律人才专业队伍。自1986年司法部组织律师资格考试至2000年，历经15载共举办了十次，除了首次是系统内考试，其余九次都是面向社会开放的国家级考试。其考试难度大，通过率低，律师资格含金量高，是社会公认的。然而在考取律师资格的135000人中，仅有10.2万人从事律师职业，其余33000人至今还在从事学非专用的工作，这无疑是法律人才的一大浪费。
在10.2万执业律师中，特别优秀的精英律师约占总数的15—20％，其级别为国家一、二级律师，年龄50—60岁之间。这部分精英律师精通法律，知识渊博，经验丰富，业绩辉煌，对国内外法律有高深的研究，已经成为法治中国的宝贵财富。他们不仅能胜任高级法官的工作，而且走进立法也将成为名副其实的中流砥柱。让这部分精英继续从事律师工作，显然是对高级法律人才的极大浪费。
还有50—55％的律师忙碌于发展，疲惫于维权，这部分律师基本上解决了温饱，年龄在50岁以下，其级别为国家三、四级律师，他们已经成为律师队伍的中坚力量。
其余25—35％的律师既疲惫于生计，又疲惫于图存救亡，国家若将这部分律师聘进检察机关任公职律师（检察官）既可以加快检察官队伍的职业化进程，又使这部分律师人尽其才，真可谓一举两得。
因此，要构筑一个高素质的法曹精英群体，就必须打破影响人才流动的屏障和壁垒，重新调整视线，更换观念，按照党中央确立的人才强国方略，设计灵活机动的人才流动机制。这就需要我们：
第一、严格把住人才入口关，坚决刹住直接从法律院校应届毕业生中招聘法官、检察官的作法。这是因为并非所有的法律专业的毕业生都能考取司法资格，一旦不能考取司法资格，就成了这支队伍的包袱，影响了法官、检察官职业化的进程。
第二、对现有法官、检察官队伍中具备司法执业资格考试条件者全部通过国家统一司法资格考试，对考试合格者实行高薪聘用制，对考试不合格者及不具备考试条件者进行有计划的培训，使其适应业务工作的需要，但只能担任法官、检察官助手，做一些辅助性工作，不能担任主审法官、主诉检察官。将法官、检察官队伍中素质较低、口碑较差、错案较多、反响较大者及时调离法官、检察官队伍。
第三、鉴于法官唯高素质和经验丰富者方能胜任，初任法官，必须是具有执业资格并在律师事务所执业10年以上，没有不良记录的优秀律师担任。这样做确保法官的素质高于检察官和律师，使之成为精英中的精英。
第四、国家可将已离、退休的身体条件允许的优秀高、中级律师聘进法官队伍，以提高法官队伍的整体素质，对特别优秀者可终身保有职位。
第五、将下级法院的优秀法官及时提拔到上一级法院，使上级法院的法官素质永远高于下级法院的法官素质。
第六、各级法院的院长、副院长从优秀的法官中提拔，并经同级人民代表大会三分之二多数表决确认。最高人民法院的首席大法官由国家主席提名，并由全国人民代表大会三分之二多数表决确认。地方各级人民法院的法官从执业10年以上品行良好的资深律师中选拔。各级法院的领导干部都要成为学者型的法律专家，对优秀的学者型法律专家院长，可终身保有法官职位。
(二)重新洗牌，分权制衡框架构想：
1、公安机关行使刑事侦查权、令状申请权、起诉意见权。在行使侦查权时涉及到对犯罪嫌疑人的拘留、逮捕、通缉疑犯、扣押财产等强制措施时，必须接受法官的审查制约，公安机关只拥有要求启动强制措施的申请权。只有经过法院批准后，凭法官签发的拘留证、扣押证、逮捕证、通缉令方可执行。允许公安机关在法律规定的紧急情况下先行拘留、先行扣押财产，但在拘留、扣押后必须立即交付法官审查批准，补办法律手续。被拘留、逮捕的疑犯须移交司法行政机关监管，并从预审开始就接受司法行政机关的监督。这样做，一方面从源头上遏制公安机关滥用权力、刑讯逼供、体罚疑犯、超期羁押等侵犯人权现象的发生；另一方面避免了警察侵犯律师的会见权。公安机关提出起诉意见，还要接受检察机关的检察监督。取保候审、监视居住的管理工作仍由侦查机关承担。
2、检察机关行使检察权、起诉抗诉权。检察机关通过检察认为疑犯符合起诉条件，应向法院提起公诉，否则退回公安机关补充侦查或自行侦查。提起公诉的案件经法院审判后，检察机关认为判决
