苏州刑事辩护律师

[内容提要]挪用公款罪是从贪污罪中分离出来的一个独立罪名，也是贪污贿赂罪中的一个重要罪名，在司法实践中发案率很高。它不仅侵犯国家工作人员的职务廉洁性，而且侵犯了公共财产的所有权，即：占有权、使用权、收益权、处分权。然而新修订的刑法第384条在规定挪用公款罪时使用了“归个人使用”等不确定的表述，增加了司法操作中的困难，导致诸多争议问题的产生。为了提高打击效果，加强国家廉政建设，有必要对挪用公款罪的罪名、客体及客观要件等方面进行修正。

关键词：犯罪未遂  个案分析  立法建议

引言

挪用公款罪是1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设的新罪名，1997年刑法修改时正式被纳入刑法典中。

我国刑法384条明确规定，挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或挪用公款数额较大，进行营利活动的；或挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。

然而，在司法实践中，对于该罪的认定仍存在诸多问题，进而影响了预防、打击犯罪的效果，使得某些人钻了法律的空子。为此，我们有必要对该罪进行更深入的探讨和研究，以完善立法。

一、挪用公款罪的犯罪未遂问题

挪用公款罪是否存在犯罪未遂形态？“挪而未用”是否就属于挪用公款罪的未遂形态？首先，“挪而未用”是指行为人利用职务上的便利，将公款从原单位挪出，既未归还也未使用的情况。

若想分析挪用公款罪是否存在未遂形态，我认为，最重要的是结合我国的刑法理论及现行刑法的规定。目前我国刑法学界关于犯罪既遂的认定有实现说、结果发生说、构成要件齐备说，但占主导地位的仍是构成要件齐备说。第一种观点实际上就是以构成要件齐备说为核心的，即行为人实施的犯罪行为必须具备此罪犯罪构成的全部要件才被认为是犯罪既遂。而我国现行《刑法》第三百八十四条明确规定将挪用公款归个人使用的具体用途作为该罪的构成要件，那么挪用公款罪的既遂形态就是行为人将公款挪出，并实际使用，包括达到一定的数额及时间要求。从某种意义上说，挪用公款既遂并不等于犯罪，它还要满足数额及时间的条件限制，这也是挪用公款罪与其他罪的重要区别。

由于挪用公款罪对于挪用公款的不同用途有不同的定罪条件，因此，当公款“挪而未用”，而且无法被认定是在进行“非法活动”或“营利活动”的情况下，就不能认定这是挪用公款罪的既遂，若是属于“挪用公款归个人使用”情况下的“挪而未用”，则必须具备数额较大、超过3个月未还，才能认定为犯罪，否则就不能被认定。这是因为，在“挪而未用”的情况下，预定的用途只是行为人的一种主观心态，而在实际使用前他完全有可能改变既定的用途。基于这种不确定的主观心态因素，应做出有利于行为人的“就低不就高”的认定。最高人民法院《意见综述》也指出：“挪而未用”，由于行为人还没有进行营利活动或非法活动，一般可不根据行为人的挪用目的认定其进行营利活动或非法活动。但在具备“数额较大”和“超过3个月未还”的情况下，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。另一种观点认为：可以将“挪”而未“用”的实际情况概括为以下四种情形：（1）挪而不能用。是行为人将公款控制后，具体用途明确，但由于客观原因导致公款未能投入使用，此时案发，公款被追回。属于犯罪未遂。（2）挪而准备用。是行为人将公款控制后，具体用途明确，准备投入使用，但在实际使用前案发，公款被追回。属于犯罪预备。（3）挪而停止用。指行为人将公款控制后，具体用途明确，准备投入使用，后因行为人主观原因停止使用，并准备将公款归还，此时案发，将公款交回。这属于犯罪中止。（4）挪而不准备用。指行为人将公款控制后，并没有实际使用的打算，只是作为炫耀或证明之用，计划要在事发前将公款归还的，此时案发，行为人主动交还公款。这种情形不构成犯罪。

除非有事实证据可以证明属于上述（1）、（2）、（3）种情形的，才能被认定为犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止。若无法认定，就应推定为不构成犯罪。上述第（4）种情形社会危害性没有达到犯罪的程度，因此不认为是犯罪。

对于“挪而未用”如何处理，刑法理论界一直争论不休。我认为应当肯定“挪而未用”的行为可以构成挪用公款罪。首先挪用公款是一个复合行为，“挪”和“用”虽然都是挪用公款罪客观方面的组成部分，但对定罪的意义并不完全相同。对定罪有决定性意义的应该是“挪”，正如有的学者指出的：“挪”是“用”的前提和基础，“用”是行为人“挪”的目的和追求；从行为的关系上看，“挪”是主行为，“用”是从行为。我国刑法设立挪用公款罪的宗旨就在于保护公款的使用权不受侵犯，因此注重的是公款是否被挪出，至于公款是否被实际使用，并不是刑法关心的重点。实际上，只要行为人将公款挪出，该公款就已经脱离了单位和集体的控制，也就直接侵害了公款的占有权、使用权、收益权，而其他成立挪用公款罪必备的条件也同时具备，就成立挪用公款罪的既遂。对行为人来说，将公款“挪”出后就已经取得了该公款的占有权和支配权，即使在“挪而未用”的情况下，也同样使得挪用公款罪的客体受到实际损害，发生了法定的危害后果，这并不影响犯罪既遂的成立。